我国专利权无效宣告后善意第三人保护问题初探

添加时间：2016年4月19日   来源: 深圳专利无效律师     http://www.zllssz.com/

[内容摘要]  专利无效权宣告制度是我国专利法总体系中一个十分重要的组成部分，它起着纠正专利授予工作中的失误，从而保护公众与相关利害关系的作用。本文着重通过对我国《专利法》第47条的分析，并将之与其他国家的相应制度进行横向对比，以对我国的专利宣告无效制度进行一次初步探研。在文中谈及到如何更好的保护专利善意使用第三人，以及顺带论述了在专利申请权转让情况下曾被授予的专利权又被宣告无效时的法律适用问题。
 
[关 健 词]  专利权宣告无效  意使用人  先使用权  中使用权  专利申请权转让
 
专利权宣告无效是指已被授予的专利权因不符合专利法的规定，根据有关单位与个人的请求，由专利复审委员会复审后宣告该专利不具有法律效力（1）。我们知道专利权的基本特征就是专利权人对专利权的发明创造享有独占的权利，而一项发明创造虽然是经过专利审查机关按照法律程序严格审查，但由于种种原因，难免能完全保证全部的审查结果正确无误。而如果允许这些不符合法律规定的专利权维持其效力，必定会损害公众与利害关系人的利益，同时也会有损专利制度保护创新，鼓励创造的法律宗旨。
因此我国专利法制度上设置了专利权宣告无效制度。我国现行《专利法》第四十五条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效”。而在专利权宣告无效的法律后果上，依我国1984年《专利法》第50条第规定：“宣告无效的专利权视为自始不存在”。即专利权被宣告无效后并不是自被宣告时起失去效力，而是该专利权视为自始不存在，这意味着专利权的无效宣告具有追溯力。 而“并无怎样具体执行的这一原则的规定，给在实践中贯彻执行这条规定带来一定的难度” （2）。正因如此，我国在1992年对1984年的《专利法》进行的修改中在84年的第50条下另加三款，变成一条四款。便随后在2000年的修改中去掉了第四款，也最终形成了我国现行《专利法》的第47条。
依2000年新修订的该条规定，专利权的宣告不再是具有完全、绝对的追溯力，其对已经终止的专利法律关系不具有追溯力，当然这亦是原则性的规定。而我国现行《专利法》第47条第2款之规定，宣告专利权无效的决定，对 ① “在宣告专利权无效前法院作出并已执行的专利侵权的判决，裁定” ② “已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定”③ “已经履行的专利实施许可合同”④  “已经履行的专利权转让合同”不具有追溯力，除非专利权人恶意。
而在同条第3款中规定“专利权人或专利转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则”的应部分返还或全部返还。
我们把这两款进行比较，就会发现第3款是对第2款的进一步补充。其将第一款所提的③④两种情况再作限定，为在“显失公平”的情况下可以返还相关费用。但该款对①②种情况却未有提及。那么在①②两种情况下，如果原执行与原处理决定在该专利权被宣告无效后，出现第3款的“显失公平”之状况，原专利侵权人可否要求赔偿费部分与全部返还呢？这从47条第二款与第三款这两款的有意设计上，我们能清楚的感觉到，立法者的意思即是在①②这两种情况下，无论专利权宣告无效后再看该执行与该处理决定是否 “显失公平”，都应继续维持原执行或是处理决定，除非有第2款规定之“恶意”（3）。
因而，我们可以从1992和2000年的两次修改中看到，立法者虽已经意识到专利宣告无效的法律后果不能采用原有的一刀切的方法。但是不是补充了第47条的2、3两款，这一关于专利权宣告无效法律后果的法律条文就毫无遗漏了呢？
 
一、 由于专利局的原因错误授予专利权，其后被宣告无效的问题
 
依我国现行法律，某一专利权一旦因某种原因被复审委员会宣告无效,则原专利权人对原专利不得享有专有使用权与独占权。但在实践中会出现这样一种情况。即专利权人的专利被宣告无效并非由于其自身的过错,甚至为善意.其中比较典型的例子是:甲乙两人就同一发明先后向专利局提出申请。因为专利局的过错，误将应授予甲的专利授予了后申请的乙。而当乙有足够理由相信自己拥有该专利权而进行实施或是已为实施作出大量准备时，该专利被宣告无效，此时无疑对乙来说甚为不公。
在这种情况，法律与实践中如何处理，我国《专利法》与《专利法实施细则》并没有详细规定。但若是法律不作任何规定，则意味着如果乙继续实施该专利则是对甲的专利权侵犯。此时乙想避免损失，而又不违法唯一办法就是与甲协商，取得专利权转让或是许可使用。然而一般在这种情况下，乙很难与甲达成较公平合意。因为甲在这种情况下属于后发者，他很难容忍乙比自己更先地实施该专利。而且，如果甲与乙是处于正面直接的竞争关系中（这种情况在现实完全可能），让乙与甲达成公平合意基本不可能。这时，乙就会因为其原有的专利权被宣告无效而置于一种非常被动的境地，而这种境地却恰恰是由于他人（专利局）的过错而造成的。
而在日本，如果出现这种情况，作为对原专利权人的救济，法律会授予其一种称为“中使用权”的普通实施权（4），而乙亦被称之为“普通实施权人”。拥有了这种普遍实施权，原专利权可以不经过专利人的许可，在原有的范围内继续实施该专利。由于这种普通实施权是基于法律规定产生的，虽然普通实施权人（乙）仍应向专利权人（甲）支付相应的对价，但原专利权对这种权利的行使是专利权人所不能阻止与妨碍的。在日本，这种制度又称“中使用权”，对应于“先使用权”，是日本专利法法定许可制度中的一个重要制度（5 ）。
这种“普通使用权”有些类似于强制许可。它的设置成功的避免了原专利权人与专利局的尴尬，有效的在不危害专利权人合法利益的前提下有力的保护了善意专利使用人的正当利益。这种制度的出现也是体现了当代专利制度一种价值倾向，并说回应专利法理论中的一种争论。我们知道，现代专利制度有两个主要的目的。一是保护专利权人的合法利益，这体现在对其专利的独占与排它的所有权上，这种权利能够为专利权人带来一定的经济利益与个人荣誉，从而达到奖励发明，鼓励创造的效果。另一目的就充分利用现有的专利，将发明创造等精神成果转化成生产力，推动经济与社会发展。在这两个目的孰先孰后上，不同的学者有不同的见解。以前多数学者认为专利制度就应着重于维护专利权人独有权利及其苦于专利权上的利益，以保护专利权人的创造积极性。但那种“绝对权利本位”思想是建立在当时人们法律意识淡薄，科技创造缓慢，经济与市场不够发达，个人应有的利益不能得到很好实现的背景下。而现今，各国的法律制度相较劈以前有着长足的进步，执法体系已相较完备，社会经济快速发展，发明创造不断涌现，专利权人有充足的空间实现其应得的利益。而同时，在这种利益交织混杂，一切经济活动讲求效率与快捷的今天，从保护交易安全与减少社会资源浪费反而有着更重要的意义。如对何在纷杂的专利活动中的善意第三人合法利益的进行更合理、更有效的保护渐渐浮现在人们的面前从而在日本这一制度设计中，我们充分感觉到 “个人权利本位与社会利益的协调”的立法理念与人文精神在当代法律制度下的体现。
 
二、专利权人经诉讼恢复取得专利权下的专利善意使用人问题
 
     依我国现行专利法规定下，一旦专利被专利复审委员会宣告无效，其自始无效。但同时我国存在着专利宣告无效的诉讼程序。依我国《专利法》第四十六条第二款规定：“对专利拖后复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉”。
此时存在这样一个问题。即如果甲的专利权被专利复审委员会宣告无效，则就依我国专利法其专利权视为自始不存在，该技术遂进入公共领域。而同时有另一人乙基于对该宣告的信赖，实施了该专利，或是为实施而作出了大量的准备。而甲通过艰苦的诉讼，最后二审法院判定甲仍对其先前的专利享有专利权。此时如果乙继续实施或准备实施该专利就必须经甲同意。同样出上文分析的原因，甲与乙达成公平协议的可能性很小。那么，在这种情况下，乙的利益又如何得到保护呢？　
在我国专利法中对此及是没有规定。没有规定也就是规定在这种情况下，乙若想继续实施该专利就必须取得专利权人甲的许可，这无异是让乙与虎谋皮。
在日本《专利法》中关于专利权宣告无效的相关条款对此亦无规定，但在第79条规定：“不知与专利申请有关的发明内容而自行做出该发明，或是不知与专利申请有关的发明内容而由发明人得知该发明，并在专利申请时已在日本国内经营实施该发明的事业者或者准备经营该事业者，在该实施或准备实施发明及事业的目的与范围内，就与该专利申请有关的权利拥有普遍实施权”。依该条规定， “一度无效的专利权，经再审而恢复时，或被审决驳回的专利申请经再审而取得专利注册时，产生追溯效果”，但“为了保护在此期间善间意实施该专利发明的人，专利法规定。该人可以取得一般实施许可（6）。
实际上，该条是一条关于 “先使用权”的规定，对与之对应的是我国的在先使用制度（7）。然而对比我国规定在先使用制度的《专利法》第63条第2款“在专利申请日前已经制造相同产品，使用相同方法或者已经作好制造，使用的必要准备，并且公在原有范围内继续制造，使用的”“不视为侵犯专利权”，就会发现我国的在先使用制度仅适用于 “申请日以前” 先使用的情形，而不包括日本《专利法》中规定的 “不知与专利申请有关的发明内容而由发明人得知该发明” 的情形。从这一对比中我们可以明显的看出，在我国现行专利在先使用制度中比日本的称“先使用权”的适用范围要窄。我国的在先使用仅包括一种情况，即是在他人专利申说请日先已经使用的，可以不构成侵权。但对一项专利被宣告无效后善意第三人使用该专利却未作规定。
日本《专利法》第79条规定的这第二种情况下的 “先使用权”是一种法律直接授予权利，而无需专利权人的许可，因此可以避免专利权人漠视他人的正当利益与要求滥用权利，而能为专利活动中的善意第三人提供较好的保护。相较之，中国的在先使用制度并未向善意第三人提供这种法定权利，第三人利益无疑没能得到可靠诚实的保障。而如果第三人需要继续实施该专利，就仍需与专利权人达成合意，这就难免会促使许多有损第三人正当利益的事情发生。这种法律默认下不合理的社会现象会对我国整个社会经济的稳定与专利活动的公平亦产生十分消积的影响。因此鉴于我们邻国在这解决这一问题上有着较好且成功的经验，建议我国在下一次修专利法时可以予以恰当借鉴。
 
三、专利申请权转让情况下曾被授予的专利权又被宣告无效时的法律适用问题
 
依我国《专利法》第47条第3款规定，专利权补被宣告无效时，仅对恶意与显失公平的情况下的专利权转让与专利使用费可依情况全部与部分返还。但对在专利申请权转让的情况下被转让人申请专利成功后又因为原专利之技术方案因为其自身瑕疵而被复审委员会宣告无效时原已支付的专利申请权转让费如何处理并无相关规定。
依我在前文中的论述，《专利法》第49条是不能为专利申请权受让人要求返还其已支付的转让费提供法律依据的。因为第49条第3款所书的是“专利权转让费”而非“专权申请权转让费”。那么，是不是在这种情况下专利申请权受让人就束手无策了呢。有人主张在这种情况下受让人可以适用我国《合同法》第十八章第三节的“技术转让合同”中的第三百五十一条（8），但我们仔细分析就会发现，该条实际规定的是讲技术转让合同生效后的履行问题（即交付标的物），而并不包括专利申请权转让后产生以上之情形，故亦不能适用。至于《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款（9）其只是规定了在转让合同依程序办理登记下，“专利申请被驳回”或“被视为撤销”时，受让人可请求解除合同。然而，“被驳回”与“视为被撤销”毕竟不是“专利权宣告无效（10）”。同理，是条第二款（11）似乎规定了专利权在因丧失新颖性的理由下可以要求撤销合同。但我们应看到该款后面所写的是“专利申请被驳回”而仍不是宣告无效，故也不适用。
纵览我国《专利法》与《合同法》，似乎会发现不了现行法律中有任一条款对该情况有直接且明确之规定。也许有人由此会得出我国法律对此没规定的结论。但我们不应忘记《合同法》第三百四十九条。该条规定：“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供技术完整、无误、有效、能够达到约定的目的” 这一条虽然看上去有些粗糙，过于原则，但在没有其他更好的法律条文可供选择的时候，该条存在的意义是勿庸置疑的。
依该条，专利申请权人在向受让人转让专利申请权时应当保证自己所提供核技术为“有效”与“能够达到约定的目标”。在一宗关于专利申请权的转让合同中，受让人的意思无非是希望通过该合同取得专利申请权，从而成为该技术方案的专利权人，从而获得一定的利益。而如果转让人所持有的所谓“专利”根本不符合专利的实质要求不被专利局所审查授予，或是被授予却由有《专利法实施细则》第64条第二款规定的情况而被宣告无效，当然也就意味着其提供的技术是“无效的”，因此也就不能达到双方签订合同所约定的目标。因为受让人通过转让合同就是要取得专利授予的真正的，合法的，有效的专利权。在我国类似的法院判决中也体现了这一条的相似功用（12）。
但我们在肯定这条对受让人给予法律保护的同时，我们不难感觉到仅依该条原则性的规定仍是单薄，受让人的权利在复杂的专利活动与多变的诉讼活动中难以得到完整保护。因而也建议我国立法者对这种情况进行更明确、更具体、更具有操作性的规定。
 
四、结语
 
专利权是一种独占、排它的权利，其与其他的财产权一样，在一定意义上已经超出仅仅是以法律许可的方式行并获得利益的资格，而更多的是在一定产权范围内控制他人的“权力”。这种“权力”的行使过程中，我们要警惕它异为一种霸权，而这也是微软垄断案所给我们的警示。在我国加入世贸后，世贸组织的一系列协定也成为我国法律渊源的一部分。trips条款第27条在专利权的例外中规定，各成员可对专利授予的专有权规定有限的例外，只要此类例外不会对专利的正常利用发生无理的抵触，也不会无理损害专利所有权人的合法利益，同时考虑第三方的合法权益。trips条款确立的衡平原则，也要求我们在保护专利权的同时，要考虑第三方在先的合法权益，不能偏袒此权利而忽视彼权利（13）。
正如有些学者所言那样，“权利追溯消灭清算确实是最难断定的问题”（14）。因此，我们无论是在理论上，法律中，片面强调保护专利权的权利是不适当的，在我们现实社会，经济，生活中有着许多与知识产权相同重要的权利，如何在知识活动中找到专利权人、第三人、以及其他人的各种权利之间找到合理的平衡点正是我们的法律所要认识考虑与思索的问题。
 
 
* 我国专利权的宣告无效包括（全部）无效与部分无效两种情形，在本文中仅讨论（全部）无效之情形。
 
 
注：
(1)  谭启平著 《专利制度研究》 法律出版社 2005年版 第244页
(2)  高卢麟 主编《中国专利教程 专利法释义》 专利文献出版社 1994年版 第146页
  (3)  日本法中对损失赔偿与专利实施许可费的规定与我国这条规定大相同。依日本专利法之规定，损失赔偿费原则上应予以返还，但专利实施许可费则不论专利人是否恶意，善意皆不退还。详见 纹谷畅男 编 《专利法50讲》 法律出版社 1984年版 第231页
(4) 《日本专利法》第80条每一款 《日本专利法》 法律出版社 杜颖，易继明译 2001年版
(5)  纹谷畅男 编 《专利法50讲》 法律出版社 1984年版 第204页
(6)  纹谷畅男 编 《专利法50讲》 法律出版社 1984年版 第253页
(7)  在德国亦有与日本相类似的规定 详见 董勤《先用权》 《德国专利案例分析研讨会资料汇编》  法学院图书馆 d951.6/4 第59页
(8)  该款规定：“让与人未按照约定转让技术的，应当返还部分或全部使用费，并应当承担违约责任”。
(9)  该款规定：“专利申请权转让合同当事人以专利申请被驳回或者被视为撤回为由请求解除合同，该事实发生在依照专利法条十条第三款的规定办理专利申请权转让登记之前的，人民法院应当予以支持；发生在登记之后的，不予支持，但当事人另有约定的除外”。
(10)  专利权宣告无效与专利权撤销的区别请详见高卢麟主编 《中国专利教程 专利审查》 专利文献出版社 1994年版 第468页
(11)  该款规定“专利申请因专利申请权转让合同成立时即存在尚未公开的同样发明创造的在先专利申请被驳回，当事人依据合同法第五十四条第一款第2项（显失公平）的规定请求予以变更或撤销合同的，人民法院予以支持”。
(12)  详见北大法宝之中国法院裁判文库之“技术转让合同”检索之众多案例
(13) 李华 李美丽 《专利技术在先使用问题研究》法律信息网  
(14)  鸿常夫 等著 《日本专利判例精选》专利文献出版社 1991年版 第269页