中日商标法对著作权保护的不同之处——读《商标权与在先著作权的权利冲突》有感

　　近年来，国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）审理了很多商标权与在先著作权权利发生冲突的纠纷，如何更加审慎妥当地解决上述类型的纠纷、著作权或商标权的真正权利人如何保护自己的权利已成为商评委审查员们审理此类案件过程中关注的焦点。

　　日前，笔者阅读了由段晓梅女士撰写的《商标权与在先著作权的权利冲突》一书。作者在该书中对于上述类型化问题开展了专题性研究；借助于中日两国一个个鲜活案件，举案说法、以案论法，通过对既判案例的评析探讨，总结审理经验和规律。笔者发现，中日两国商标法对于商标权与在先著作权的冲突在解决方法上迥然不同——我国商标法第三十一条：申请商标注册，不得损害他人现有的在先权利。著作权属于上述“在先权利”之一。权利人认为商标的注册损害其在先著作权的，可依此规定，对已经予以初步审定的商标提出异议，或对已经核准注册的商标提出争议，请求国家工商行政管理总局商标局或商评委不予核准系争商标的注册或撤销系争商标的注册。日本商标法则规定：在先著作权不是商标权无效的理由。对损害他人著作权的商标，在商标使用上予以限制，即著作权人或著作权被许可使用人已在某些商品或服务上使用了某项作品的，商标权人不得在类似的商品或服务上使用其商标。

　　相比较而言，笔者认为，日本商标法的规定在以下方面更显缜密：

　　一、法律概念更明晰。商标注册与商标使用是两个不同的概念，商标注册不当然地意味着商标使用，商标使用也不能以商标注册为必要条件。而商标注册行为本身并不会对在先著作权造成损害，只有商标使用才会对著作权造成损害。从概念本身的含义来讲，在商标注册环节就以损害他人在先著作权为由不予核准或撤销系争商标的注册实有不妥。相比较而言，我国商标法更重防范，其中似乎暗含了一种推论，即商标注册了就会进行实际使用。《商标审理与审查标准》中多项法条所指情形的构成要件之一即为商标的注册可能会使相关公众产生混淆误认，不仅是针对商标以外的在先权利，也适用于在先商标权利。虽然商标的生命在于使用，但商标注册与商标使用毕竟为两个不同的法律概念，日本商标法的相关规定将商标的注册及使用界定开，在这方面更为清晰，符合逻辑。

　　二、更尊重事实。我国的执法和司法都讲究“以事实为依据，以法律为准绳”。但商标法第三十一条的适用并不以实际发生混淆为要件，而仅以混淆发生的可能性为要件，第二十八条、第十三条亦如此。实际上，可能性的判定带有很强的主观意识，即使在实际案例中，也有很多当事人无法认可。根据日本商标法律的规定，商标注册之后，损害在先著作权并非商标无效的理由。著作权人认为商标注册损害其在先权利的，可以向法院提起诉讼，而根据“谁主张谁举证”之诉讼原则，原告，即著作权人需要向法院提交证据以证明某注册商标损害了其在先著作权，这实际上是以损害事实的发生为要件，一方面更能认清事实，另一方面也可以更大限度地激发著作权人维权的积极性。

　　三、更贴近民法的基本精神。除司法机关外，我国商标法在商标权与在先著作权纠纷的解决上引入了另外一个第三方——行政机关。即在商标确权层面，在先著作权人可以向商标主管行政机关寻求救济。一方面，双重第三人的设置不利于社会公共资源的节约，可能加重当事人救济成本；另一方面，行政机关与司法机关性质不同，虽然商标评审委员会的评审有准司法之称，但与司法机关的中立性相比，仍有不同，即使当事人对商标评审委员会的裁定或决定不服，可以向法院提出诉讼，但这类诉讼更添了行政诉讼的味道。日本商标法关于此类纠纷的解决直接通过法院，一方面省去了中间环节的成本，另一方面，商标权与著作权均为私权利，双方当事人对簿公堂，更体现了民法是平等主体之间法律活动的精神。

　　四、更有利于知识产权的社会化。我国商标法中，著作权人可以以其在先权利主张商标权无效，且不分商品类别。这样严密的保护不利于著作权向社会的演进，一方面，著作权人没动力在商品及服务上使用自己的作品，另一方面，即使有动力，著作权人也很少能进行发散性思维，将作品的商业价值发挥到极致。而如果著作权人无心或无力将作品推向社会，商标权人又无从使用其商标，则造成资源浪费。而根据日本商标法，为了防止商标权人在更多商品及服务上使用其作品，著作权人同样要开动脑筋，采取措施对自己的作品进行多方位的在先使用。商标权人为借作品的知名度取得经济利益，也必将尽力使作品的经济价值得到最大发挥。

　　五、更符合发展趋势。我国商标法在此问题的处理上参照了《保护工业产权巴黎公约》，而日本商标法则参照了《与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）协议（草案）》（下称TRIPs协议）。《与贸易有关的知识产权协定》是世界贸易组织这个最大的政府间国际组织之内部公约，其能被广大的成员国所接受，与TRIPs协议在法律设计上的严密性和准确性不无关系，而一旦多个国家将TRIPs协议作为国内法的法律渊源，国家间内部知识产权的保护协作将更加顺畅。可以说，相比我国商标法，参照TRIPs协议的日本商标法更符合国际立法的发展趋势，也更有利于政府间的国际合作与共同利益。

　　根据日本商标法的相关规定，由商标法确定起来的商标权利不会因为其他在先权利的存在而无效，这一设计极大地发挥了商标法对商标权的保护力度，也树立了商标法在诸多部门法中独一无二的地位。而商标限制使用的设计更有利于发挥商标权人与著作权人的主动性，更好地均衡知识产权保护私权利与促进产权社会化的双重作用。

　　（作者：国家工商行政管理总局商标评审委员会 李俊青）